🇫🇷 🇬🇧 Traité de Coopération et de Facilitation de l’Investissement Inde-Brésil du 25 janvier 2020 (English below)

En Inde, chaque début d’année est marqué par de grandes festivités. L’année 2020 n’a pas dérogé à la règle. Entre plusieurs festivals consacrés au dieu hindou du Soleil Surya (Makar Sankranti, le 15 janvier 2020), à la moisson (Pongal, du 15-18 janvier 2020) et au début du printemps (Vasant Panchami, le 29 janvier 2020), s’insère le Jour de la République. Le 26 janvier dernier, l’Inde fêtait les 70 ans de sa Constitution. Et pour l’occasion, l’invité d’honneur (chief guest) était Jair Messias Bolsonaro, président du Brésil. Il pouvait être aperçu au côté de Narendra Modi, premier ministre indien et de Rajnath Singh, ministre de la Défense. C’est la 3e fois qu’un président du brésil avait cet honneur. La dernière occurrence remontait à 2004 avec la présence du président Luiz Inácio Lula da Silva. Dans un contexte mondial tendu, en particulier entre la Chine et les États-Unis, la rencontre n’était pas anodine. Tous les deux membres des BRICS, les 5e et 9e économies mondiales en ont profité pour conclure pas moins de 15 conventions internationales, dont un Traité de Coopération et de Facilitation de l’Investissement (TCFI). Le texte est disponible en anglais et en portugais.

1. La recherche d’un modèle alternatif pour les PED

Traité international, l’accord emprunte les grandes lignes des deux traités modèles d’investissement respectifs de ces pays. Pour l’Inde, il s’agit du TBI modèle de décembre 2015/janvier 2016 et, pour le Brésil, ce traité s’insère dans la lignée des accords de coopération et de facilitation de l’investissement mis en place depuis 2015. Le TCFI est le 3e accord signé depuis l’adoption du TBI modèle indien et le 13e depuis 2015 pour le Brésil. Or, de l’ensemble de ces instruments, un seul est entré en vigueur : celui entre le Brésil et l’Angola, signé le 1er avril 2015 et entré en vigueur le 28 juillet 2017. Un sort similaire pourrait attendre le TCFI. Il n’entrera en vigueur que “90 jours après la réception de la deuxième note diplomatique indiquant que toutes les procédures internes nécessaires à la conclusion et à l’entrée en vigueur des accords internationaux ont été menées à bien par les deux parties” (article 28.2 du TCFI, nous traduisons). Aucune obligation n’enjoint les parties d’entreprendre les procédures internes de ratification. Et même une fois en vigueur, un nouveau gouvernement pourrait le dénoncer de manière unilatérale (article 28.4).

« Pour autant, le TCFI se pose comme un nouveau modèle d’encadrement des relations économiques internationales en matière d’investissements étrangers. Durant les vingt années écoulées depuis l’avènement du 3e millénaire s’est produit un changement. Emmenés par les BRICS, les Pays en Développement (PED) cherchent à contester le modèle néolibéral américain mis en place dans les années 90 suite à la chute de l’URSS (v. sur les éléments contestables : Guy Feuer, Libéralisme, mondialisation et développement. A propos de quelques réalités ambiguës). Mais côté régulation des échanges internationaux, l’OMC est dans l’impasse depuis l’échec du cycle de Doha, les revendications des PED n’ayant pas été entendues. De surcroit, le blocage américain empêche le fonctionnement de l’ORD, menaçant à terme l’organisation (v. aussi le discours d’adieu du 5 mars 2020 de Thomas R. Graham, membre de l’Organe d’appel). En matière d’investissements, suite à la révélation de problèmes profonds par des cas emblématiques (Crise argentine, Philipp Morris v. Uruguay, Vattenfall v. Allemagne, etc.), la protection des investissements directs étrangers traverse une phase de mutation. Or l’idée de fond reste la même et la transformation peine à se concrétiser, en particulier dans les rapports Nord-Sud.

Le modèle alternatif proposé est le suivant : un cadre évolutif tant protecteur que porteur de contraintes pour l’investisseur et dont la violation sera sanctionnée par les deux États parties de façon collégiale. La signature du TCFI entre deux des plus grandes puissances mondiales démontre la volonté d’un changement de conception de la protection des investissements.

Ce changement se traduit dans la rédaction des dispositions du présent traité. Son objectif n’est pas la promotion et la protection des investissements – formule classique – mais la promotion de la coopération entre les parties pour faciliter et encourager les investissements bilatéraux (article 1er). Celle-ci est réalisée par la mise en place d’un cadre institutionnel de coopération et l’établissement d’un mécanisme de limitation des risques et de prévention des différends. À la différence des TBI traditionnels, l’État prend une place active et centrale. Le préambule est à cet égard remarquable. L’accent est mis d’abord sur les liens entre les deux pays et l’importance de la communication favorisant les initiatives et facilitant la résolution des différends. Puis est abordée la régulation permettant aux investisseurs de développer leur business dans un environnement favorable, tout en respectant des valeurs communément admises : le développement durable, la réduction de la pauvreté, le droit de réguler et la transparence des normes en lien avec l’investissement. Les parents s’accordent sur le cadre de vie des enfants.

2. “L’Etat, c’est nous !” : réaffirmation des pouvoirs de l’Etat dans les domaines régaliens

Dans le corps du traité, les parties réaffirment leur mainmise dans les domaines régaliens. Matériellement, le domaine fiscal est exclu de la protection du traité (articles 3.6.b, 9.4.f, 11.c et 20). Logiquement, l’expropriation indirecte et l’expropriation rampante (ou mesures équivalentes à une expropriation) sont écartées de la définition de l’expropriation (article 6.3) car celles-ci peuvent être induites par des mesures fiscales.

Deuxième pouvoir régalien réinvesti par l’État: la définition du droit. Les marges d’appréciation sont rares. L’investissement protégé est strictement circonscrit. La notion reprend les critères tracés par le Salini test (article 2.4). Sa définition n’inclut que les entreprises et contient une liste des actifs couverts et des éléments expressément exclus de la protection (article 2.2.4). Assez classiquement désormais, la protection n’est accordée aux investissements ni avant l’entrée en vigueur du traité, ni aux activités réalisées pré-établissement (articles 3.1 et 3.6.g). Dans la foulée de l’opération Lava Jato et des accusations à l’encontre des gouvernements du précédent premier ministre indien Manmohan Singh, les investissements réalisés à partir de fonds d’origine illégale ne bénéficient pas de la protection du TCFI (article 10.2) et les investisseurs ont l’interdiction expresse de corrompre les officiers publics (article 11.b).

Afin d’éviter là encore les abus, l’investisseur protégé peut être une personne physique ou morale, mais pas une société écran (article 2.5.b). Les États ont la possibilité de refuser la protection à un investisseur (article 3.7). Ce dernier point ressemble à une clause de déni des avantages, mais la même provision précise de façon obscure unless inconsistent with this Treaty… Enfin la protection du traité est accordée aux investisseurs exerçant à minima une influence significative sur l’investissement (article 2.4). Le regard se tourne naturellement vers les fonds d’investissement (3G capital).

Le TCFI ne s’applique pas aux mesures des gouvernements locaux, sauf respect du traitement national (article 3.6.a). Cela laisse ouvertes de grandes restrictions mais permet la satisfaction d’un intérêt démocratique : le maintien du pouvoir des organes élus les plus proches du peuple. Cependant, ces gouvernements locaux ne sont pas définis à la différence de sub-national government (article 2.11) et les notions semblent être formellement distinctes. Il ne s’applique pas non plus aux subventions accordées aux groupes vulnérables (article 3.6.e, nous traduisons) sans que cette notion soit définie. La logique tient pour la protection des tribus autochtones, nombreuses au Brésil comme en Inde, mais quid de l’étendue de la notion et pourquoi ne pas l’avoir définie ?

En matière de protection substantielle, le Traitement Juste et Équitable (TJE) fait l’objet d’une liste limitative qui, à la différence de celle du CETA, est amputée des attentes légitimes (article 4). Cela résout le débat sur leur définition. Sont exclues du TJE les mesures concernant les groupes vulnérables (article 4.2) avec les mêmes interrogations que précédemment. Clairement définie tant dans sa forme que dans la compensation à apporter, l’expropriation directe est encadrée (article 6). À la frontière entre ces deux notions, les mesures règlementaires non- discriminatoires prises en vue de la protection d’un intérêt public ne constituent pas une expropriation (article 6.4) et ne semble pas non plus constituer une violation du TJE. Le standard de protection et de sécurité pleine et entière est absent. La réduction est donc drastique par rapport aux protections traditionnelles.

Dans les traitements par référence, le traitement national (TN) est présent (article 5) à la différence du traitement de la nation la plus favorisée (TNPF). Paradoxalement, les pertes subies lors des conflits armés, révolutions, états d’urgence ou autres événements similaires, jouissent d’une protection non seulement équivalente à celle des investisseurs de l’autres état contractant mais également à ceux des pays tiers (article 7). Cette application du TN et du TNPF aux situations de crise pose la question de l’intégrité du régime, surtout avec l’apparition de crises sanitaires tel que le Covid-19.

La clause transfert des capitaux, généralement très libérale, se voit restreinte dans le cadre de mesures temporaires pour la protection de la balance des paiements et le respect des obligations vis-à-vis du Fond Monétaire International (articles 9.2 et 9.3). Plus généralement, elle ne peut entraver l’application de la loi (article 9.4). Une liste non-exhaustive mentionne expressément certains domaines (liquidation, respect du droit du travail, respect du droit fiscal, etc.). Les exceptions vident quelque peu le principe de sa substance.

Enfin, l’investisseur doit respecter le droit de l’État d’accueil pour l’établissement, l’acquisition, la gestion et la disposition de son investissement (article 11) et l’État a l’obligation de l’informer des règles l’entourant en toute transparence (articles 8 et 17). Le TCFI incite également au développement durable et aux respects de certaines obligations relative à la responsabilité sociale des entreprises, mais sans obligation (article 12). Pour autant, de nombreuses et larges exceptions (articles 20 à 24) confèrent aux parties un droit de réguler afin de protéger, entre autres, les intérêts publics, l’environnement et la stabilité et sécurité de l’État.

La Justice revient aussi dans le giron de l’État. De longue date, le Brésil et l’Inde sont opposés à l’arbitrage d’investissement – e.g. ils ne sont pas membres de la Convention CIRDI. Naturellement, le recours à l’arbitrage est exclu pour les investisseurs et le TCFI amorce le retour d’une forme nouvelle de protection diplomatique. L’accent est mis sur la prévention des différends à travers la négociation (article 18), l’arbitrage n’étant qu’un ultime moyen inter partes en cas d’échec (article 19). La procédure de prévention des différends fait l’objet d’un monopole du comité joint. Composé de représentants des deux gouvernements devant se réunir au moins une fois l’an, ce comité est mis en place afin d’administrer le traité et de résoudre les éventuels différends entre les parties (article 13) de manière confidentielle (article 18.5). Un Ombudsman est également institué pour venir en soutien des investisseurs (article 14). L’investisseur n’a donc aucune action procédurale directe et doit obligatoirement passer par son État. Une clause de fork in the road optionnelle – et inédite – permet à une des parties de refuser à l’investisseur la soumission de son différend au mécanisme de prévention si celui-ci a déjà eu recours à un autre mécanisme de règlement des différends (article 18.3.c). Un tel système exclut de facto les petits investisseurs et est taillé pour un commerce mondial entre grandes entreprises semi-publiques (Petrobras) ou pouvant être entendues de leur gouvernement (Tata, ArcelorMittal).

3. Vers un nouvel ordre économique mondial ?

Cette réaffirmation de l’État dans ses domaines naturels vient battre en brèche la conception traditionnelle des TBI. Le préambule l’avait annoncé : le but du TCFI n’est pas de promouvoir les investissements mais la coopération entre les parties. Cela se traduit par de nombreux droits conférés aux États, une protection très strictement circonscrite et un mécanisme de règlement des différends mettant au second plan l’investisseur. Il affirme in fine un respect mutuel de la souveraineté de chaque État. Dans un monde où, reprenant Gordon Gekko, Greed, for lack of a better word, is good et dans lequel les partenaires commerciaux sont nombreux, le TCFI aura-t-il vocation à vraiment s’appliquer ? À court terme, cela serait étonnant. De plus, les échanges sont faibles entre les deux parties. Le Brésil représente 1,177% des exportations (16e) et 1,051% des importations (15e) de l’Inde et cette dernière représente 1,893% des exportations (9e) et 2,502% des importations (10e) brésiliennes (OCDE (2017), Commerce en valeur par pays partenaires, Statistiques trimestrielles de l’OCDE du commerce international). Face à la compétition d’autres traités, le TCFI pourrait même être un frein au commerce entre ces deux États.

Et si, rephrasant, Greed is good, for lack of a better world? À long terme, la mise en place d’un réseau de traités de coopération similaires, entrant en vigueur au même moment – ce qui expliquerait la non-entrée en vigueur de la plupart des traités récents – pourrait induire un changement du paradigme économique mondial. Ce dernier inclut toujours l’OMC, le TCFI faisant mention explicite des interactions entre les deux instruments (article 26.1). Un élément vient corroborer cette théorie de la vision à long terme : le TCFI est vu comme un accord vivant. Les parties peuvent le faire évoluer avec la mise en place d’agendas pour la coopération et la facilitation de l’investissement (article 25) dont la gestion est confiée au comité joint (article 13.4.c) et avec la possibilité ouverte et explicite d’amender le traité (article 27).

Or, est-ce réellement un meilleur monde ou un simple retour en arrière ? Le TCFI est fait principalement pour les grandes entreprises et re-politise les différends. Les TBI classiques permettaient certes aux multinationales d’avoir une protection, mais les PME pouvaient également en jouir. La cause de ces dernières semble être abandonnée. Enfin la résolution des différends économiques reprend la voie de la protection diplomatique avec, potentiellement, les mêmes échecs que ce chemin a pu entrainer. L’avenir dira si sic itur ad astra.

Un dernier point, légèrement à la marge, retient l’attention et s’inscrit dans la vision à long terme du TCFI : la nomination des arbitres pour le règlement des différends. En cas de désaccord entre les parties, une d’entre elles peut demander au Président de la CIJ d’effectuer les nominations nécessaires. Si celui-ci est un national d’un des deux pays, la demande peut être faite au Vice-président. Et si celui-ci est également un national, au juge ayant la plus grande ancienneté au sein de la Cour. Avec l’entrée du premier représentant de l’Inde à la CIJ en 2012 et le messianique juge brésilien présent depuis 2008, on peut légitimement se demander si cette disposition n’aura pas vocation à s’appliquer.

Charles-Maurice Mazuy